Transcrevo abaixo, com adaptações, trechos de uma orientação que tracei em uma manifestação sobre, dentre outras questões, toque de recolher e lockdown. Uma questão interessantíssima e atualíssima que é de importante compreensão por todos, desde os profissionais de saúde, autoridades administrativas, Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário até a população e qualquer um de nós.
Vamos ao texto adaptado.
Atualmente,
ao mesmo tempo em que o mundo enfrenta o surgimento de novas cepas e variantes
mais contagiosas e possivelmente mais graves do chamado novo coronavírus, a Europa enfrenta a 3ª e 4ª ondas
do covid-19 e o Brasil vê o agravamento da crise sanitária, com UTIs públicas e
privadas lotadas, falta de insumos hospitalares, falta de oxigênio hospitalar, vacinação
precária e o aumento do número de mortos que chegam a superar a casa dos três
milhares ao dia. É de assustar! O número de mortos pela Covid-19 em um ano, no
Brasil, possivelmente se iguala ao número total de brasileiros mortos em
guerras ao longo dos nossos 500 anos de história (Brasil Colônia, Monarquia e
República). Os noticiários de agosto do ano passado, quando o número de mortos
era de um terço do atual, ou seja, de 100 mil mortos, já destacavam que esse
número já superava o total de mortos somados na sangrenta guerra do Paraguai e
na gripe espanhola.
Essa situação dramática de saúde tem obrigado as autoridades sanitárias a
adotarem medidas às vezes impopulares pelo mundo afora, como o fizeram Israel
e Chile, com toque de recolher rigoroso, este último adotando-o por um ano seguido,
note-se bem. Tudo para evitar não só o agravamento da doença, mas o aumento do
número de nacionais mortos.
E
agora, com pessoas morrendo asfixiadas pela covid-19 enquanto esperam uma vaga
nas UTIs superlotadas e o risco de um caos generalizado na saúde, os governos
Municipais e Estaduais têm adotado medidas mais rigorosas, incluindo o toque de recolher, indevidamente chamado
de “lockdown”, sendo este último uma medida mais extrema onde ninguém
pode circular a qualquer momento do dia, como evidencia a matéria veiculada
pela EBC,
que consultou o jurista Acácio
Miranda da Silva Filho, especialista em direito constitucional.
“lockdown”
O especialista explicou que no ”lockdown” o fechamento é completo e a saída da
residência ocorre apenas em situações especiais.
As pessoas ficariam com restrições
24h por dia. Apenas atividades essenciais, como de saúde e
abastecimento, se mantêm abertas.
"De forma geral, no Brasil, nós não
adotamos um ”lockdown” ainda", declarou.
Toque de recolher
No toque de recolher, há restrições de
horários. Como regra, estabelece um ”lockdown” parcial.
Em horário definido, as pessoas devem permanecer em casa e apenas serviços
essenciais ficam abertos.
Tanto o toque de recolher, como a medida mais severa de “lockdown” não deixam de ser uma espécie
da própria quarentena, prevista no art. 3º, inciso II, da Lei Federal 13.979/2020, pois impõem ao
popular o mesmo dever de se recolher e permanecer em sua residência, sem circular, seja por dias inteiros seguidos ou em determinados horários.
A
Portaria do Ministério da Saúde GM 356/2020
regulamentou a Lei 13.979/2020 e dispôs no “caput” de seu artigo 4º que a
medida de quarentena tem como objetivo garantir a manutenção dos serviços de
saúde em local certo e determinado. A seguir, no próprio dispositivo e no
art. 10, elencou os seus requisitos. Obviamente a questão de competência lá
tratada não se aplica, já que, como visto, o Supremo Tribunal Federal já
pacificou que as autoridades sanitárias de todas as esferas têm competência
para as ações de saúde.
Art.
4º A medida de quarentena tem como objetivo garantir a manutenção dos serviços
de saúde em local certo e determinado.
§
1º A medida de quarentena será determinada mediante ato administrativo formal e
devidamente motivado e deverá ser editada por Secretário de Saúde do Estado, do
Município, do Distrito Federal ou Ministro de Estado da Saúde ou superiores em
cada nível de gestão, publicada no Diário Oficial e amplamente divulgada pelos
meios de comunicação.
§
2º A medida de quarentena será adotada pelo prazo de até 40 (quarenta) dias,
podendo se estender pelo tempo necessário para reduzir a transmissão
comunitária e garantir a manutenção dos serviços de saúde no território.
§
3º A extensão do prazo da quarentena de que trata o § 2º dependerá de prévia
avaliação do Centro de Operações de Emergências em Saúde Pública (COE-nCoV)
previsto na Portaria nº 188/GM/MS, de 3 de fevereiro de 2020.
§
4º A medida de quarentena não poderá ser determinada ou mantida após o
encerramento da Declaração de Emergência em Saúde Pública de Importância
Nacional.
(...)
Art. 10. Para a aplicação
das medidas de isolamento e quarentena deverão ser observados os protocolos
clínicos do coronavírus (COVID-19) e as diretrizes estabelecidas no Plano
Nacional de Contingência Nacional para Infecção Humana novo Coronavírus
(Convid-19), disponíveis no sítio eletrônico do Ministério da Saúde, com a
finalidade de garantir a execução das medidas profiláticas e o tratamento
necessário.
Assim, com base no art. 3º, caput e
inc. II, da Lei n. 13.979/2020, c/c art.
4º da Portaria MS/GM n. 356/2020, desde que seja comprovada a transmissão
comunitária em dado território, poderá a autoridade sanitária local, motivadamente, e “com base em
evidências científicas e em análises sobre as informações estratégicas em
saúde” (§ 1º do art. 3º da Lei n.
13.979/2020), adotar medida restritiva à circulação de pessoas em seu território.
As
medidas preventivas, como o próprio toque de recolher e até mesmo o “lockdown”,
espécies de quarentena, são consideradas prioritárias em relação à própria ação
e serviço assistencial, segundo o artigo
9º do Código de Saúde do Estado de São Paulo.
A Lei Federal 13.979/2020, com
a redação fornecida pela Lei 14.035/2020,
relaciona algumas das medidas aplicáveis para o combate à pandemia do Covid-19
nos incisos de seu artigo 3º, incluindo aí a quarentena em seu inciso II, mas prevê
expressamente a ação de outras medidas
em seu “caput”, como se verifica
abaixo.
LEI Nº 13.979, DE 6 DE FEVEREIRO DE
2020
Art. 3º Para
enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional de
que trata esta Lei, as autoridades poderão adotar, no âmbito de suas
competências, entre outras, as seguintes
medidas: (Redação dada pela Lei nº 14.035, de 2020)
I
- isolamento;
II
- quarentena;
III
- determinação de realização compulsória de:
a)
exames médicos;
b)
testes laboratoriais;
c)
coleta de amostras clínicas;
d)
vacinação e outras medidas profiláticas; ou
e)
tratamentos médicos específicos;
III-A
– uso obrigatório de máscaras de proteção individual; (Incluído pela Lei nº 14.019, de 2020)
IV
- estudo ou investigação epidemiológica;
V
- exumação, necropsia, cremação e manejo de cadáver;
VI – restrição excepcional e
temporária, por rodovias, portos ou aeroportos, de: (Redação dada pela Lei nº 14.035, de 2020)
a) entrada e saída do País;
e (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
b) locomoção interestadual e
intermunicipal; (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
VII
- requisição de bens e serviços de pessoas naturais e jurídicas, hipótese em
que será garantido o pagamento posterior de indenização justa; e
VIII
– autorização excepcional e temporária para a importação e distribuição de
quaisquer materiais, medicamentos, equipamentos e insumos da área de saúde
sujeitos à vigilância sanitária sem registro na Anvisa considerados essenciais
para auxiliar no combate à pandemia do coronavírus, desde que: (Redação dada pela Lei nº 14.006, de 2020)
a) registrados por pelo menos 1
(uma) das seguintes autoridades sanitárias estrangeiras e autorizados à
distribuição comercial em seus respectivos países: (Redação dada pela Lei nº 14.006, de 2020)
1. Food and Drug Administration
(FDA); (Incluído pela Lei nº 14.006, de 2020)
2. European Medicines
Agency (EMA); (Incluído pela Lei nº 14.006, de 2020)
3. Pharmaceuticals and
Medical Devices Agency (PMDA); (Incluído pela Lei nº 14.006, de 2020)
4. National Medical
Products Administration (NMPA); (Incluído pela Lei nº 14.006, de 2020)
b)
( revogada ). (Redação dada pela Lei nº 14.006, de 2020)
Ou seja, caso se considere toque de recolher e “lockdown” medidas diversas da
quarentena, o que se faz apenas pelo amor à argumentação, o fato é que além daquelas medidas expressamente
previstas na lei, as autoridades sanitárias poderão adotar quaisquer outras necessárias ao combate à pandemia do covid-19,
sempre priorizando as medidas preventivas.
Há que se lembrar, ainda, que as autoridades sanitárias de todos os entes
federativos têm competência para legislar e agir no tocante às questões de
saúde, como entendeu o Colendo Supremo Tribunal Federal.
A
questão da competência, embora tenha sido tratada no parágrafo 7º,
abaixo transcrito, da Lei 13.979/2020,
não dispôs expressamente quanto à competência em relação às outras medidas,
tratada genericamente no “caput” do art. 3º.
§
7º As medidas previstas neste artigo poderão ser adotadas:
I
- pelo Ministério da Saúde;
II
- pelos gestores locais de saúde, desde que autorizados pelo Ministério da
Saúde, nas hipóteses dos incisos I, II, V, VI e VIII do caput deste
artigo; ou
III
- pelos gestores locais de saúde, nas hipóteses dos incisos III, IV e VII
do caput deste artigo.
Porém,
a questão da competência para legislar
sobre saúde é concorrente, segundo o art. 24, XII, da Constituição Federal. E
o art. 23, II, da Constituição Federal
prevê a competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municípios para cuidar da saúde.
O Colendo Supremo Tribunal Federal, por
sua vez, ao apreciar a Ação Direta de
Inconstitucionalidade 6341, proposta pelo Partido Democrático Trabalhista
em face do Exmo. Sr. Presidente da República, concedeu parcialmente a liminar,
através do Ministro Relator Marco
Aurélio, para “tornar explícita, no campo pedagógico e na dicção do Supremo, a
competência concorrente”. Submetida logo depois ao plenário da Corte,
foi referendada a medida cautelar, acrescida da “interpretação conforme à
Constituição ao § 9º do artigo 3º da Lei 13.979, a fim de explicitar que,
preservada a atribuição de cada esfera de governo, nos termos do inciso I do
art. 198 da Constituição, o Presidente da República poderá dispor, mediante
decreto, sobre os serviços públicos e atividades essenciais”.
Desta forma, está assegurado, tanto
pela Constituição da República quanto pelo entendimento do Colendo Supremo
Tribunal Federal, aos Municípios, Distrito Federal, Estados e à União a adoção
de providências
normativas e administrativas referentes à saúde pública.
Assim, medidas mais severas, como toque de recolher ou lockdown são legais e estão dentro da órbita da
competência das autoridades de saúde, sejam municipais, estaduais, distritais
ou federal, devendo ser considerada para tanto a área de contágio tratada
pela autoridade competente, como explicado anteriormente.
Uma pergunta se impõe. Essa limitação de circulação de pessoas e veículos, seja
quarentena, toque de recolher ou “lockdown”,
pode ser confundida com o Estado de Sítio?
O Estado de Sítio, que limita algumas garantias
constitucionais, ou seja, que incide sobre direitos fundamentais consagrados,
por ser medida extremada apresenta variados requisitos próprios e cabe somente
em duas hipóteses, consoante o disposto no art.
137 da Constituição Federal: I)
em caso de comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que
comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa ou II) em caso de declaração de estado de
guerra ou resposta a agressão armada estrangeira.
Art.
137. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o
Conselho de Defesa Nacional, solicitar ao Congresso Nacional autorização para
decretar o estado de sítio nos casos de:
I
- comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a
ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa;
II
- declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira.
Parágrafo
único. O Presidente da República, ao solicitar autorização para decretar o
estado de sítio ou sua prorrogação, relatará os motivos determinantes do
pedido, devendo o Congresso Nacional decidir por maioria absoluta.
Como resta evidente, no caso não há declaração de estado de guerra ou resposta
a agressão armada estrangeira nem ocorrência de fatos que comprovem a
ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa ou caso de comoção grave
de repercussão nacional que justifique a declaração excepcional do Estado de
Sítio com seus inúmeros requisitos e prejuízos às garantias constitucionais.
Como
explica o professor Manoel Gonçalves
Ferreira Filho (in Curso de Direito
Constitucional, ed. Saraiva, 22ª edição, págs. 288 e seguintes), o Estado
de Sítio teve origem no direito francês e inicialmente era previsto para os
casos de guerra, sendo depois estendido para as hipóteses de desordens
internas, consistindo “na suspensão temporária e localizada de garantias
constitucionais”. “O Estado de sítio
suspende as garantias dos direitos fundamentais”, restringindo a
liberdade de locomoção, a proibição da censura, a liberdade de expressão e a
livre manifestação do pensamento, dentre outras garantias.
O mesmo doutrinador esclarece que, como “medida excepcional e perigosa”, o
estado de sítio só deve ser declarado em circunstâncias excepcionais e
graves, de perigo extremo para a própria
ordem constitucional. Como resta evidente,
não há, com a Covid-19, um perigo extremo para a ordem Constitucional. Há, sim,
um sério risco à saúde da população
brasileira.
O mestre José Afonso da Silva, in
“Curso de Direito Constitucional Positivo”, RT, 5ª edição, págs. 640 e
seguintes, explana que as “causas do estado de sítio são as situações críticas
que indicam a necessidade da instauração de correspondente legalidade de
exceção (extraordinária) para fazer frente à anormalidade manifestada”. Segundo
ele, “o estado de sítio consiste, pois, na instauração de uma legalidade
extraordinária, por determinado tempo e em certa área (que poderá ser o
território nacional inteiro), objetivando preservar ou restaurar a
normalidade constitucional, perturbada por motivo de comoção grave de
repercussão nacional ou por situação de beligerância com Estado estrangeiro”.
“A decretação do estado de sítio importa, como primeira consequência, na
substituição da legalidade constitucional comum por uma legalidade
constitucional extraordinária”.
Já o Ministro Alexandre de Moraes,
in “Direito Constitucional”, Atlas, 24ª edição, págs.799 e seguintes, explica
que o Estado de Sítio apresenta maior gravidade ainda que o próprio Estado de
Defesa, sendo cabível, no entanto, o controle da legalidade de sua aplicação e
implementação.
Como se vê, os doutrinadores apresentam como requisito do Estado de Sítio a restauração da normalidade
constitucional ou o risco à mesma. Não
estando em risco a ordem constitucional, não será cabível o Estado de Sítio.
No
caso do toque de recolher ou lockdown, espécies de quarentena, há uma restrição
legal à circulação, com base em recomendações científicas para preservar a
saúde, evitar a propagação do covid-19 e evitar tanto o aumento das mortes como
de internações hospitalares e a consequente saturação dos hospitais.
A
limitação imposta como comprovada medida de saúde não põe em risco à ordem
constitucional. O que a justifica é o risco à própria saúde pública
caso não seja adotada a medida de “toque de recolher”. É o imperativo de
salvar vidas que a impõe.
A restrição de circulação em determinados horários, utilizada para diminuir a
incidência da covid-19, não afeta a ordem Constitucional. A Constituição
Federal não sofre, com isso, qualquer risco. O risco existente, como já foi
realçado, é à saúde pública e ao bem
maior consagrado na Constituição: o da vida
humana, previsto na abertura do rol dos bens invioláveis do “caput” do
artigo 5º da Constituição de nossa República.
Quanto
às restrições ao direito de circular, elas existem no dia a dia e são diversas.
Há a restrição imposta aos veículos em grandes cidades, seja em ruas
determinadas ou em áreas mais amplas, normalmente em determinados horários. Há
vias que não admitem em nenhuma hipótese a circulação de determinados veículos.
Há também a restrição pelo Código de Trânsito Brasileiro de circulação de
pessoas a pé e de bicicletas em determinadas vias e rodovias. Por imposição dos
Juízes das Varas da Infância e da Juventude, crianças e adolescentes são
proibidos de andar desacompanhados dos pais ou responsáveis durante a noite. Há
também a proibição legal, imposta pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, de
crianças viajarem desacompanhadas. Em áreas consideradas de segurança, a
legislação proíbe que veículos não autorizados parem ou estacionem. Pessoas que
não realizaram exames de detecção de covid-19 são proibidas de ingressar em
diversos países, inclusive no Brasil. E nenhuma dessas restrições e privações,
assim como o toque de recolher para evitar o agravamento da covid-19, pode se
confundir com a medida excepcional de Estado de Sítio.
Cabe
observar que o Colendo Superior Tribunal
de Justiça negou um “Habeas Corpus” impetrado para suspender o Decreto
20.240/2021 do Estado da Bahia que determinava restrições de circulação noturna
em alguns municípios, como medida de enfrentamento à pandemia do novo
coronavírus (HC 647228).
O Egrégio Tribunal de Justiça de Minas
Gerais considerou válida a decisão do Governador de Minas Gerais de impor
um toque de recolher, considerando-se que legislar sobre saúde é de competência
concorrente da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, como entende o
Colendo Supremo Tribunal Federal (Decisão 6523 – Suspensão de Liminar pela
Presidência do TJMG – Ação Civil Pública 5004170- 34.2021.8.13.0105).
A recentíssima decisão do Ministro
Marco Aurélio, do Colendo Supremo Tribunal Federal, de indeferimento da Ação
Direta de Inconstitucionalidade 6764, proposta pelo Sr. Presidente da República contra os Senhores
Governadores da Bahia, Distrito Federal e do Rio Grande do Sul. que através de
Decretos Estaduais declararam o chamado “toque
de recolher”, consagra a competência dos Senhores Governadores e
Prefeitos, ao lado da Presidência da República, na condução da Saúde Pública.
ADI
6764
(...)
Eis o consentâneo com a Constituição Federal
de 1988. Conforme ressaltei no exame da medida acauteladora na ação direta de
inconstitucionalidade 6.341, redator do acórdão ministro Luiz Edson Fachin,
acórdão publicado no Diário da Justiça eletrônico de 13 de novembro de 2020, há
um condomínio, integrado por União, Estados, Distrito Federal e Municípios,
voltado a cuidar da saúde e assistência pública - artigo 23, inciso II.
Ante os ares democráticos vivenciados,
impróprio, a todos os títulos, é a visão totalitária. Ao Presidente da
República cabe a liderança maior, a coordenação de esforços visando o bem-estar
dos brasileiros.
Dentre outros fundamentos, o Sr. Presidente sustentava que o cerceamento à
liberdade de locomoção somente poderia ocorrer por ato pessoal dele, o que foi
rebatido de pronto pelo Ministro Marco Aurélio.
Em outra recentíssima decisão, o mesmo Ministro Marco Aurélio, do Colendo Supremo Tribunal Federal, indeferiu de plano a ADPF - Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 806 proposta pelo PTB, Partido Trabalhista Brasileiro, que pleiteava a anulação de todos os decretos de "lockdown" e de toque de recolher instituídos por prefeitos e governadores de todo o país.
Como se percebe, o chamado “toque de recolher”, que impõe restrições à
circulação de pessoas em determinado horário para fins específicos de combate
ao agravamento da covid-19, não pode ser confundido com Estado de Sítio,
primeiro porque não afeta a ordem Constitucional em si, estando em risco, no
caso, a saúde pública e o consequente colapso do atendimento à população. Depois,
o Estado de Sítio exige requisitos próprios para a sua aplicação. Além do mais,
como visto, as decisões judiciais dos Tribunais Ordinários e Extraordinários
têm sido favoráveis à imposição do toque de recolher pelas diversas autoridades
federativas, considerando-se a competência concorrente da União, Estados,
Distrito Federal e Municípios em questões de saúde.
Além
do que, cabe citar que diversas Nações têm imposto há longa data medidas ainda
mais restritivas, como “lockdown”, como meio de diminuir o contágio da pandemia
e do número de internados e de mortos. Algumas por 1 ano seguido, como o Chile
(como já mostrado mais acima).
Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (...)
XII - previdência social, proteção e defesa da saúde;
Código de
Saúde - Lei Complementar Estadual nº 791,
de 09 de março de 1995
Artigo 9º. - A política de
saúde, expressa em planos de saúde do Estado e dos Municípios,
será orientada para: (...)
